La Ley 189 promulgada el 16 de Julio del año 2011 que se instituye para el desarrollo del mercado hipotecario en la República Dominicana, trae consigo una figura novedosa: el fideicomiso.
El profesor argentino Carlos A. Ghersi define el instituto del fideicomiso como “contrato por el cual una parte, denominada fiduciante, transmite la propiedad fiduciaria de sus bienes a otra parte, denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla y administrarla conforme a los términos del contrato y en beneficio de quien se designe en el contrato, denominado beneficiario, y su finalidad última es consolidar el dominio a favor del beneficiario o del fideicomisario.”
Se deduce de la anterior definición, una relación jurídica que se sustenta en dos dimensiones como bien expresa Guillermo Pedro Tinti: Una relación con contenido real donde una parte, el fideicomitente o fiduciante, traslada a otra, el fiduciario, bienes de su propiedad para que este último los ejerza conforme las finalidades comprendida en el acto de fideicomiso. Y otra relación de negocio intuitu personae entre el fideicomitente y el fiduciario que se basa en la fides, es decir, en la confianza y la fe.
El fiduciario tiene un encargo ulterior, destinar dichos bienes al beneficiario que puede ser el fideicomisario como un tercero, después que se cumpla con el plazo o la condición contenida en el acto del fideicomiso.
Se dice que el dominio de la propiedad fiduciaria por parte del fiduciario no es absoluto, está limitado. Algunos autores como Jorge Roberto Hayzus afirman que el contrato de fideicomiso se crea una propiedad relativa y temporal, que es distinta-en sus alcances, pero no en su sentido al de propiedad tradicional.
Significa que el fiduciario no puede disponer de los bienes dados a él a su capricho, tampoco disfrutar de las ganancias generadas por dichos bienes, sin embargo, puede ejercer esos bienes conforme a los términos del contrato de fideicomiso. La propiedad fiduciaria es una propiedad transitoria bajo el dominio del fiduciario hasta que se cumpla con lo pactado.
El artículo 7 de la referida ley, establece el criterio de que la propiedad fiduciaria se considera como un patrimonio autónomo e independiente al de los bienes personales de los fideicomitentes, fiduciarios y fideicomitentes. Por eso el aserto de la Ley de que en principio los bienes transferidos en fideicomiso no pertenecen a la prenda común de los acreedores de los fiduciantes, fiduciarios y fideicomisarios.
Soledad Cappeta, en esa misma línea de pensamiento, plantea lo siguiente:
“El patrimonio fideicomitido, entonces, es propiedad del fiduciario; sin embargo, se encuentra totalmente separado e independiente de su patrimonio personal, no pudiendo ser atacados por acreedores personales de éste, el que a su vez, lo cual es lógico, tampoco podrá ser alcanzado por los acreedores del fideicomitente, pues dichos bienes o derechos ya no le pertenecen.”
Aunque lo dicho en el párrafo anterior no es del todo absoluto, porque como dice Norberto Bobbio “la única regla sin excepción, es que no existen reglas sin excepciones”. Los artículos 9 y 10 de la ley de marras establecen dos excepciones según que las deudas del fiduciante con respecto a sus acreedores sean con anterioridad al acto constitutivo de fideicomiso, y que además, estén garantizadas por cualquier medio legal o cuando el fideicomiso se haya constituido en fraude de los acreedores. Los acreedores en los últimos supuestos tienen la acción pauliana para reclamar sus derechos.
El fideicomiso es un instituto que si se usa como debe ser consolidaría el mercado de capitales y aumentaría las inversiones, y haría posible el financiamiento de construcción de casas a bajo costo para que personas de escasos recursos puedan hacer realidad su sueño de tener un techo propio, por eso se hace indispensable que esta figura jurídica no sea desnaturalizada por deudores inescrupulosos que para evadir sus obligaciones quieran utilizar este mecanismo de negocio para eludir sus obligaciones y diluir su capital en perjuicio de sus acreedores.