En el presente artículo se analiza las posturas de estos dos juristas con relación a la función del Derecho Penal, si su función es la protección del bien jurídico o la vigencia de la norma que establece una consecuencia jurídica cuando es vulnerada.

En la actualidad la función del Derecho Penal se ha desnaturalizado por eso se pueden observar en los tribunales caso sin relevancia penal como riñas, falsas amenazas y tentativas sin un principio de ejecución y lo peor de todo es que solicitan como medida la prisión preventiva.

La justificación de la función del derecho penal Gunther Jakobs ¨cuestiona que la función del Derecho Penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en la medida en que cuando el derecho penal aparece en escena, estos se encuentran ya lesionados, un ejemplo de esto es que cuando se comete un homicidio la ley establece una consecuencia jurídica, pero la integridad y derecho a la vida de la persona se encuentra vulnerado en virtud de que se cometió un homicidio

Por otra parte, los bienes jurídicos resultan lesionados en diversas circunstancias sin que el Derecho Penal tenga que intervenir por ello (una persona muere por su avanzada edad o un automóvil se deteriora por el paso del tiempo), así como el derecho penal interviene muchas veces sin que se precise de la efectividad lesión de un bien jurídico (Tentativa, por ejemplo).

 En consecuencia, la prohibición penal no es no lesionar bien jurídico, sino no realizar las conductas que socialmente se encuentran capaces de lesionar un bien jurídico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesión sino sobre la defraudación de una expectativa social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto de idea la pena no protege bienes jurídicos, sino que devuelve la vigencia comunicativa-social a la norma infringida por el autor de una afectación al bien jurídico. Jackobs G., (2003) Sobre la normativizarían de la dogmatica jurídico penal (p 48) Madrid., citado por Percy Garcia Cavero.

En este sentido se puede decir que para Gunther Jakobs., la función del derecho penal no es la protección del bien jurídico, ya que cuando el derecho penal acciona el bien jurídico está afectado también, plantea otra casuística donde el derecho penal intervienes sin la necesidad de que el bien jurídico este lesionado caso de la tentativa, para el autor la función del derecho penal consiste en la sanción de una conducta descrita en la norma que previamente la sociedad ha establecido que es una conducta no permitida y por vía de consecuencia la sanciona.

Por otra parte, Claus Roxin difiere de Jackobs, cuando establece lo siguiente: ¨El primer presupuesto de un reconocimiento de la función limitadora del derecho penal del pensamiento de la protección de los bienes jurídicos esta, como es natural, en que reconozca en que se reconozca que la protección de bienes jurídicos es el cometido del derecho penal. Ya este punto de partida no es pacífico. Jakobs y sus discípulos sostienen que el derecho penal no protege bienes jurídicos, sino la vigencia de la norma. Así, por ejemplo, lo relevante de un homicidio para el Derecho Penal no es ¨la lesión de la carne de la víctima o la extinción de su consciencia, sino la afirmación, contenida de modo concluyente y objetiva en el hecho, de no tener que respetar la integridad física y la consciencia…mediante esa afirmación, se pone en tela de juicio la norma. El delito por lo tanto es desafiar a la norma. En consecuencia, no se protege lo que llamamos bien jurídico, esto es, la vida como hecho empírico, sino la prohibición de matar (la vigencia de la norma). Roxin C. (2013) El concepto de bien jurídico como instrumento de critica legislativa sometido a examen. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica.

Por lo expresado anteriormente se puede observar que Claus Roxin difiere de Jekobs cuando establece que la finalidad es la vigencia normativa, este último sostiene que ciertamente se logra la vigencia de la norma, pero no es el único fin, ya que atreves de la vigencia de la norma se persigue que en el futuro no se produzcan lesiones del bien jurídico y que carecería de sentido sin ese fin.

Bibliografía:

Roxin C. (2013) El concepto de bien jurídico como instrumento de critica legislativa sometido a examen. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica.

Jackobs G., (2003) Sobre la normativizarían de la dogmática jurídico penal (p 48) Madrid., citado por Percy García Cavero.