En una edición anterior dijimos que el fideicomiso constituye un negocio jurídico donde el fiduciante transmite la propiedad al fiduciario, para que éste entre en dominio relativo y transitorio de la propiedad para posteriormente, y al cumplimiento de determinadas finalidades del contrato de fideicomiso, entregue dicha propiedad al fideicomisario, al beneficiario o a un tercero.
También nos referimos que entre el fideicomitente y fiduciario existe una relación intiuitu personae basado en la fides, es decir, en la confienza y la fe que debe guardar el fiduciario al administrar los bienes que le fueron encargados en virtud de una relación jurídica.
Cuando el fiduciario infringe esa relación jurídica basada en la fe, la confianza y el deber de garante de velar por la integridad del patrimonio fiduciario debe responder por su hecho como propio.
El artículo 33 de la Ley No. 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana trae consigo el delito de defraudación fiduciaria.
El artículo de marras reza de la siguiente manera:
“Sin perjuicio de cualquier otro tipo de responsabilidad penal a la que de conformidad con la ley pudieren ser sometidos los miembros del Consejo de Administración, los directores, administradores o empleados del o de los fiduciarios, si le dieren al patrimonio fideicomitido a su cargo una aplicación diferente a la destinada o si en beneficio propio o de un tercero dispusieren, gravaren o perjudicaren los bienes fideicomitidos serán pasibles de ser condenados por los tribunales penales competentes…”
Podemos decir, sin llegar a equivocarnos, que el delito de defraudación fiduciaria es un supuesto especial de abuso de confianza que exige una conducta que se traduce “en el incumplimiento específico de la finalidad de potenciación económica del capital mediante la gestión económica.”
La lesión al principio de un buen hombre de negocios en la gestión de un patrimonio ajeno, en que el fiduciario da un uso distinto a las finalidades del contrato de fiducia constituye el delito en comentario.
El supuesto de hecho contenido en la norma se compone de varias modalidades de conductas como disponer, gravar y perjudicar en beneficio propio o de un tercero. El profesor argentino Mariano Cúneo Libarona define cada una de éstas, del modo siguiente:
“Dispone quien enajena el bien. Grava quien constituye un derecho real de garantía. Perjudica quien provoca un perjuicio o menoscabo sobre el bien quebrantando la fidelidad dispensada”
La última modalidad, perjudicar, podría abarcar determinadas conductas omisivas que se manifiestan en infringir los deberes de garante para preservar los bienes fideicomitido por parte del Consejo de Administración, administradores, gerentes o empleados de la sociedad jurídica que se dedica a la función fiduciaria. A modo de ejemplos, el abandono de los bienes a su suerte, el no ejercicio de defensa de dicho patrimonio en la justicia como lo ordena el artículo 11 de la Ley No. 189-11, entre otras.
La parte subjetiva está compuesta por el elemento intencional o dolo y por otro elemento subjetivo. Podemos decir que en este delito predomina el dolo directo. El sujeto activo tiene el conocimiento y la voluntad de que su conducta, distraerá, sustraerá o perjudicará bienes que le fueron encargados de modo transitorio para ser entregados al beneficiario. En éste, como en todo abuso de confianza, el dolo emerge posterior a la relación contractual.
El otro elemento subjetivo lo constituye el hecho de que el sujeto activo actúe, ya sea en beneficio propio o de un tercero. Sin ese aspecto esencial no podría configurarse dicho ilícito penal.
¿Quién es el sujeto activo en el delito de defraudación del fideicomiso? La respuesta es el fiduciario, que en nuestro país es una persona moral constituida exclusivamente para los fines del fideicomiso. Sin embargo, y a pesar de que la Ley No. 189-11 no contempla la responsabilidad de las personas jurídicas en esta materia especial, el artículo 33 de dicha ley, establece responsabilidad personal de los miembros del Consejo de Administración, los administradores y empleados. De ahí, que las reglas de autoría y participación basada en división de trabajo y el plan común se apliquen a las personas envueltas en dicho ilícito penal.
Problemático es la situación de la responsabilidad de los órganos colegiado de administración o de una asamblea de accionistas donde uno de los miembros vota en contra de la mayoría para impedir que no se realice la operación fraudulenta de vender los bienes dados en fideicomiso contrario a las finalidades del contrato y que perjudique a los beneficiarios.
Somos de opinión que en el caso de la especie, si el miembro de la administración conoce el plan delictual de los demás miembros de enajenar dicho bien, pueden pasar dos hipótesis.
La primera es su conformidad y sujeción a la decisión de la mayoría. En este caso es tan responsable como los demás envueltos en la defraudación.
La segunda comprende a que el miembro del consejo o accionista no se sujete a la decisión mayoritaria y que sea diligente para impedirla a través de los procedimientos disponibles en la legislación o que denuncie ante las autoridades del Ministerio Público el plan para disminuir el patrimonio ajeno.
El sujeto pasivo son los concotratantes, es decir, el fiduciante y el fideicomisario, y otros beneficiarios que podría ser una tercera persona distinta al fideicomisario. Todos son titulares del bien jurídico de la propiedad que protege el artículo 33 de la Ley 189-11.
La Ley No. 189-11 en su artículo 33 contempla penas de 3 a 10 años de prisión, y multa de quinientos mil a diez millones de pesos ajustables por inflación para las personas que se comprueben su participación en el delito de defraudación del fideicomiso.
Arribamos por fin a un régimen para sancionar una serie de conductas que pertenecen a un naciente derecho penal especial que se ha creado como resultado de una nueva frontera del delito poco explorada en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho penal del empresario. El delito de defraudación fiduciaria, junto a los delitos societarios, lavado de activos, medio ambiente y del consumidor pertenecen al derecho penal económico.